‘FETÖ’ davalarında mahkumiyet münasebeti olan şifreli haberleşme programı ByLock’la ilgili bir mahallî mahkeme kararı bu bahisteki tüzel süreçleri tekrar gündeme getirdi. İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’ye Bylock kullandığı gerekçesiyle 7 yıl mahpus cezası verdi. A.G.’nin telefonunda ya da bilgisayarında ByLock bulunmadığını belirten avukatı Cenk Yiğiter, “mahkemenin hiçbir araştırma yapmadan isim benzerliklerinden yola çıkarak yargılama yaptığını” söyledi. ByLock üzerine uzun müddet araştırma yapan avukat Levent Mazılıgüney de, “Kolluk içinde bir grup, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock datalarının kime ilişkin olduğunu ‘olsa olsa’ usulüyle değerlendiriyor” dedi.
‘KULLANICI İSMİNDEN YOLA ÇIKARAK…’
İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’yle ilgili Emniyet Genel Müdürlüğü’nden bilgi istedi. Emniyet, mahkemeye kişinin Bank Asya kayıtlarının olmadığı, örgütle ilgili rastgele bir dernek kaydının bulunmadığı ve örgütle kontaklı rastgele bir yurtdışı seyahatinin bulunmadığı bilgilerini paylaştı. Fakat emniyet, A.G. isminde ByLock kaydının bulunduğunu sav etti. A.G. ise örgütle rastgele bir ilişkisi olmadığını ve ByLock kullanmadığını söyledi. Mahkeme, “A.G. isminde bir ByLock kullanıcısı” olduğu tarafında karar vererek 7 yıl mahpus cezası verdi. A.G.’nin avukatı Cenk Yiğiter ise mahkemenin rastgele bir araştırma yapmadan, “Olsa olsa budur” diyerek müvekkiline ceza verdiğini söyledi.
YİĞİTER: KRİTERLER GİDEREK BULANIKLAŞTI
Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi 2018 yılında benzeri bir davada karar vermişti. Daire, ByLock yargılaması için, “Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı ismiyle parola üretmesi, iletileşme için ise kayıt olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik atanan ve kullanıcıya ilişkin olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmekte. Karşılıklı ekleme olmaksızın bağlantıya geçme imkanı bulunmamakta. Bireyler iradeleri dışında Bylock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler” dedi.
Avukat Cenk Yiğiter, Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın ‘silahlı terör örgütü’ üyesi olma cürmü ile ilgili kriterlerini hatırlattı. Yiğiter şunları söyledi: “Kişinin aksiyonlarının sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu göze alınarak örgütün hiyerarşisine bile isteye dahil olduğunun hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ispatının gerekli olduğu kararlarda da sabit. Uygulama tam olarak bu türlü değildi, sapmalar yüksekti lakin yeniden de yüksek mahkeme kararlarıyla çizilmiş bir alan vardı diyebiliriz. Lakin 15 Temmuz sonrasında bu kriterler giderek aşındı, bulanıklaştı. Yargıtay, bu uygulamayı kullanmış olmanın, ayrıca hiçbir kanıta gereksinim olmaksızın silahlı terör örgütü üyeliği için kâfi ispat olduğuna hükmetti. O denli ki, ByLock yazışma içeriklerinin tespit edildiği durumlarda, bu yazışmalar örgütsel yazışmalar mıdır, değil midir, bununla dahi ilgilenmedi. Kişinin ByLock kullandığı ispatlanıyorsa, örgüt üyesi olduğu da bizatihi ispatlanıyor. Burası kendi başına sıkıntılı. Gerçekten AİHM’den bununla ilgili ihlal kararları gelmeye başladı. Bir mühlet sonra bu kararlar sağanak biçiminde gelmeye başlayacak.”
BİR KİŞİNİN BYLOCK KULLANDIĞINDAN NASIL EMİN OLURUZ?
Bir kişinin ByLock kullandığından kuşkuya yer bırakmayacak biçimde nasıl emin olacağız? Yiğiter şöyle anlatıyor: “Yargıtay kişinin ByLock’u kullandığı her türlü kuşkudan uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik datalarla tespiti hâlinde bunu mahkumiyete temel bir kanıt olarak ele alırız diyor. Ne var ki, kesin kanaate ulaşacak teknik bilgi olarak kastedilen şey nedir, sorun burada garipleşiyor. Mahkemeler Emniyet KOM’dan bu bahiste teknik rapor istiyor. KOM’lar ellerindeki, şimdi kimseyle ilişkilendirilmemiş olan ByLock hesaplarının, ByLock kullanıcı isminin kişinin gerçek ismi ile olan benzerliğinden yola çıkarak, ayrıca hiçbir dataya dayanmadan, ‘bu kişinin şu USERID’li Bylock hesabını kullanmış olabileceği değerlendirilmiştir’ diye rapor yazıyor. Mahkemeler de bunu kesin kanaate ulaştıracak teknik data olarak görüyor. Bölge adliye mahkemeleri de bu kararları hukuka uygun buluyor. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu kararları onama tarafında görüş bildiriyor. Meslektaşlardan ve kamuoyundan duyduğumuz kadarıyla son vakitlerde bu formda Yargıtay’da onanan pek çok karar var.”
AVUKAT MAZILIGÜNEY’DEN ÖRNEKLER…
Avukat Levent Mazılıgüney ise ByLock kullanıcı ismi benzerliğinden yola çıkılarak süren yargılamalar üzerinden örnekler verdi. Mazılıgüney’in verdiği örnekler şöyle: “Litvanya’da yer alan sunucudan temin edildiği tez edilen ByLock datalarının çözümlendiği ve kullanıcı isminin F….0925, şifresinin ise h…..2011 olduğu sav ediliyor. Buradan bir çıkarım yapılıyor ve ismi F ile başlayan, ikameti 09 Aydın, memleketi 25 Erzurum olan 2011 yılında doğan kızının ismi H….. olan kişi ByLock uygulaması kullanıcısı olarak bedellendiriliyor. Bir öbür örnekte de tıpkı biçimde kullanıcı ismi ‘m.e.20’ olduğu için Denizli vilayetinde yaşayan ismi M. E. olan kişi ‘ByLock kullanıcısıdır’ biçiminde bedellendiriliyor. Öteki bir örnekte kullanıcı ismi ‘A16’ ve şifre ‘A…1610’ olduğu için 16 Bursa nüfusuna kayıtlı ve 10 Balıkesir vilayetinde de vazife yapmış A. A. olduğu emniyet ünitelerince değerlendirilmiş. Bu örneklerin sayısı artırılabilir. Verdiğim örneklerin hiçbirinde tek söz bağlantı içeriği yok. Yani içerikte hata var mı diye incelemeyi gerektirecek rastgele bir içerik yok. Bilhassa son periyotta yapılan ByLock operasyonlarının çoğunluğu bu çeşit tespitlere dayanıyor. Anlaşıldığı kadarıyla kolluk içinde bir takım, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock bilgilerinin kime ilişkin olduğunu ‘olsa olsa’ tekniğiyle kıymetlendiriyor.”
‘BYLOCK KULLANICISINI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNDEN CEZALANDIRAMAZSINIZ’
“Emniyet ünitelerinin bu değerlendirmelerini ise maalesef mahkemeler kesin bir tespit üzere görüyor ve ByLock kullanıcısı ise örgüt üyesidir diyerek ceza veriyor” diyen Mazılıgüney şöyle devam etti: “Burada kanıtın elde ediliş formülünün türel olmaması, saklama mühleti geçmiş bilgilerin belgelere dahil edilmesi nedeniyle birçok hukuksuzluk yanında temel kabulde de yanlışlık var. ByLock uygulaması münhasır değildir. Yani yalnızca muhakkak bir insan kümesinin kullanabildiği bir uygulama değildir. Hasebiyle, kanıtın elde edilişi tüzel olsa dahi her ByLock kullanıcısını terör örgütü üyeliğinden cezalandıramazsınız. ByLock uygulamasının neden münhasır bir uygulama olmadığını meslek üstadım Koray Peksayar ile birlikte Türkçe ve İngilizce hazırlayıp yayınladığımız uzman görüşünde basitçe açıkladık. Özetle, taşınabilir uygulama mağazalarından indirilebilen, kurulabilen ve üçüncü taraf referansı gerekmeden kullanılabilen bir uygulamanın ‘münhasır’ olamayacağı açıktır.”
Bu yargılamalarla ilgili diğer sorunların de olduğunu söyleyen Mazılıgüney, “Dava belgelerine ByLock argümanlarına destek olarak giren evraklar yalnızca çıktılardır. Yani dijital datanın kendisi değil, kolluk ünitelerince çözümlenmiş ve tutanak haline getirilmiş çıktılar evraklara dahil ediliyor. Biz neden çıktılara güveniyoruz? Ceza yargısında ‘güven’ diye bir şey olmaz, her tezin doğruluğu denetim edilir. Kanıt müşterekliği sağlanır ve kanıtı incelediğimizde kolluk da, argüman makamı da, savunma makamı da ve elbette yargılama makamı da tıpkı şeyi görür. Birebir sonuca ulaşıyorsa karara temel alınabilecek bir kanıttan bahsedilebilir” dedi.
MORBEYİN ÖRNEĞİ: ANLAMAK MÜMKÜN DEĞİL
Mazılıgüney, ‘Freezy’ isimli bir internet platformunda müzik dinlerken, ‘Morbeyin’ üzerinden ByLock’a irtibat yapıldığını hatırlatarak şöyle devam etti: “Elbette UYAP sistemi üzerinde sayısal imzalı, vakit damgalı duruşma tutanakları var. UYAP sunucusundan yepyeni ham evraklara bakılırsa görülecektir diyecekler. UYAP sunucusunun tamamını istemeyecekler, yalnızca ilgili oldukları, suçlandıkları belgeyle ilgili ham dataları isteyecekler ve saf olduklarını ispatlayabilecekler. Biz de diyoruz ki, Litvanya’daki ByLock sunucusundan temin edilen bilgilerin tamamı bizi ilgilendirmiyor. Biz argümana bahis kayıtların ham hallerini görmek istiyoruz. Dataların değişmemiş olduğunu gösterecek halde teslim edilecek ham bilgileri incelediğimizde sanki biz de tıpkı isimleri tıpkı şifreleri görecek miyiz? Kanıt müşterekliğinin sağlanmasını talep etmek günümüz yargısında çok uçuk bir talepmiş üzere karşılanıyor ve hukukun bu temel üniversal prensibi göz gerisi edilerek, silahların eşitliği ve adil yargılanma haklarını ihlal ederek hiçbir belgede tek bir ham bilginin incelenmesine müsaade verilmiyor. Kolluk bir çıktı gönderdiyse elbette doğrudur, sorgulamak kimin haddine üzere bir bakış açısı on binlerce mağduriyete neden oluyor. Üstelik Morbeyin skandalı da hafızalarda hâlâ taze iken bu davranış üslubunu anlamak mümkün değil.”
